终焉回廊 第 8 章 不可挽回
进入 21 世纪，似乎是爆发了一个推翻冤假错案的高峰期，无论是张玉环、赵作海还是聂树斌、佘祥林、呼格吉勒图以及更多不知名的小人物，一桩桩冤假错案的平反，让人想起了 90 年代为了维护社会治安而采取的严打运动，有意思的是，对聂树斌案作出最终无罪裁决的最高人民法院第二巡回法庭审判长，正好是出版了好几部支持废除死刑著作的胡云腾法官——而该法官在云南工作期间，正好遇到了李昌奎案，此案最初企图通过对应该判处死刑的杀人嫌疑犯李昌奎判处死刑缓期两年执行来推动国家废除死刑，最终因引爆了网络舆论而不得不重新审理，并在同年判处该犯死刑，并执行。
在中国存在这种两面极端的情况，在 20 世纪 90 年代严打的年代，要么是出现罪大恶极的，犯下诸多大案要案的重要犯罪分子，要么就是因为特殊时刻法律不完善，警察又急于结案，导致了刑讯逼供、冤假错案的频发。但是，平反冤案的代价除了赔偿一笔不菲的国家级财政支出外，就是使人们知道了，真正的凶手依然还逍遥法外，我们甚至可以说，在现在，法治发展到 2025 年，我们仍然不能确信犯罪必有罚。
一个关键问题是，因为有冤假错案的发生，也导致了人们对于死刑问题的一种看似无解的拷问——死刑的不可挽回性。关于这一点往往被死刑废除论者，做一个重点强调。 最根本的原因在于，死刑的执行是一次性的，一旦对人实施死刑，也就没有了将其复活的可能性——从古代的执行方式看，死刑的残酷性与今天是不能相比的，且不说腰斩、砍头这些执行方式的血腥让人不舒服，就是在其背后，也掩藏着大众对于血的盲信，当然，近些年来随着人类对人权以及人道主义的重视，对于执行死刑的方式，我们已经大大地和世界接轨了，之前我们也说过，现代社会的死刑执行，出了枪毙，最常见的就是通过注射药剂，因此也诞生了许多移动执行设备，比如死刑执行车辆——这一点依维柯其实一点也不冤。一方面是其容量大，可以供医务人员、司法人员以及被执行人共同存在，另一方面又具有一般包厢车辆的隐蔽性。
事实上你可能会有疑问，像刑罚这种东西，明显看上去就是执行，为什么还是属于一种司法行为，比如执行死刑，它看上去像是医务人员在执法，但死刑的审判和定罪都是司法程序的过程，而执行死刑，并不是执法结果，而是司法程序的最终结局，因此死刑最终是一个司法问题，这必然引起诸如某些政法大学校长，甚至是最高人民法院的审判长、法官及一般工作人员，都会有废除死刑的想法——反倒是执法部门，不会有那么强烈的想法。
一个现实是，执法部门要比司法部门更多看到社会中的无奈以及犯罪分子的凶残，所以作为警察和一些其他的执法者，往往无法理解废除死刑的逻辑，但是司法层面真正打交道的是法律程序，而更少与现实社会有细致接触，司法工作者虽然熟悉法律，却不一定熟悉社会的构成，所以司法工作者常有机会能接触到一些法学专业人士，甚至是能有机会到国外或者与外国相关法学专业人士交流——这种交流无疑每次都会产生一个问题——我们多次谈到，外国大多数国家已经废除死刑——一些发达国家如此，非发达国家也一样，那么必然这些国家来的专家会询问中国专家，为什么中国不废除死刑，在这种情况下，司法层面，大量存在废除死刑的支持者是很正常的。
因为死刑区别于一般刑罚，具有剥夺生命的特殊性，所以生命的不可挽回，是一个重要的伦理问题，正因为认识到这一点，死刑审判与复核最初都是掌握在国家元首比如皇帝手中，甚至古代还有三复核制度，随着现代文明的发展，死刑作为一种司法权力被还给了司法机构，但是因为国家形态的差异，地方法院与最高法院最初都有死刑审判及复核权，导致发生了很多冤假错案，直到 2007年，中国最高法院才真正收回了死刑复核权力，现在任何死刑判决都需要经由最高法院进行复核，虽然最终被推翻的案子不是很多——现实中司法理性依然保持这一个传统价值观念——杀人偿命，在大众心目中不止于杀人偿命，一些严重的扰乱一个人社会生存状态的犯罪行为，也应当是适用于死刑的，比如说拐卖人口——老实说，自从改革开放以来，经济发展虽然是一个很大的社会进步，但是因此也诞生了许多严重的社会伦理道德问题，要解决这些问题，这些困境，犯罪行为就会越来越多——比如在某些偏远乡村，男人娶不上老婆，就只能通过买卖人口，结果是迄今为止依然有很多人都不知道自己的祖籍在哪里，每年都有无数的寻人新闻，事实上司法的缺失、不完善造成的现实更为多样，不只是对人口的拐卖，所以要真正实现法治社会的达成，实际上还有很长的路要走。
从赦免权谈起
有可能你会想到古代社会有那种所谓免死金牌、丹书铁券，不过这种东西是预防性的，而赦免活动则是在罪行发生后，做出来的事，这个事情关系到死刑的发展方向，可以说是死刑道路上最后一道阻碍，所以引起了很多人的重视——以至于某个臭名昭著的国际组织，名字就叫赦免、大赦。不过在赦免这个话题下，通常还会区分所谓特赦与大赦，特赦，顾名思义，就是赦免某些特殊人物，或者出于某些特殊原因赦免某些人，而大赦，即一般性赦免，就是针对全国性犯罪活动的刑罚赦免。
不知道人们对于君主大赦天下是否有什么奇特的喜好，至少人们会认为大赦天下是好事，他是体现一个国家司法相对宽松的重要表现。在封建社会，大赦天下的权力往往掌握在君主手里，但是现在社会中，各国元首或者国家权力部门依然有实施大赦的权力，比如中国有时候会对一些轻罪或者缓刑人士实施国家级的赦免，或者一些比如美国这样的国家，前总统在卸任前会赦免自己的家人，这些权力在当今共和为主的社会依然存在，实在是叫人不理解。
但是我们尝试去解释这种现象。这并不是一个个例，有意思的是，不管文化有多少差异，不管法律制度有多么不同，不同文明、不同国家的宪法或者想管法律条文中，都会赋予国家元首或者最高权力机关乃至司法机关一个赦免权，当然有时候这种权力可能导向一个极致——我有赦免权，就可能赦免我自己的罪行——比如美国总统。
在中国台湾地区的法律体系，相对来说比较奇特，在我看到的一份资料显示，台湾相关组织在合理化赦免权的时候，提供了两个理由：
1、是西方大多数国家有赦免权。
2、赦免权由民意机构授权。
在废除死刑的理论中，有一个理由是从始至终一直存在的，即西方，西方是一个标的，因为废除死刑一开始是西方思想家首唱，所以后来的人都必须要依托于西方已经建立起来的理论体系，即便一些非西方国家想要废除死刑，也无法做到完全依赖自身理论，所以在现代社会中，多数理论都一致，因为他们无法单独想到合适的理由——根本原因是大多数废除死刑的理由已经是由一些思想家思考过的东西，而其他的基本上都是凑数，基于自身文化给出的不值一提的理由，这必然导致我们要面对一个事实——实际上不论是支持废除死刑，与反对废除死刑，最终只是在结果上达成某种一致，而无法产出具有价值的思想——这导致很多人支持与反对的意见都很空洞乏味。
在特赦问题中，一个关键问题是关涉犯罪的性质问题，在一些国家，特赦行为往往发生在罪行被司法认定之后，但是一些罪行在未经法庭审判时，也因为遇到了赦免而导致未经法庭审判，这导致在“未经审判不为罪”的理念下，赦免的结果是，消除罪行，而不仅仅只是减少或者消除刑罚。
在法理上，如果我们认为一个犯罪分子的罪行，即认定其是否犯罪必需要经过法庭审判，那么就不得不承认一个现实，即拜登的招数很高明，他在卸任前除了赦免自己儿子的罪行之外，还包括了以后可能查的出的所有罪行，所以到目前为止关于赦免权的话题，哪怕是被明确写入法律，仍然有很多争议。
我们之所以要谈论这个话题，是因为在国际规定中，有要求被判处死刑的犯人有权要求赦免——这本身是一种上诉权利，不过与传统相似的是，因为特赦或者说赦免活动往往争议很大，且不是经常进行的，所以赦免活动虽然很广泛，却往往只是针对一些即将服刑完毕或者刑期不怎么长的已经审决的犯罪分子，在这种情况下想要在特殊纪念年份遭遇国家级赦免活动而规避死刑，就不可能了。
在中国签署的《公民权利及政治权利国际公约》第六条第四款中，有如下文字：
四、受死刑宣告者，有请求特赦或减刑之权。一切判处死刑之案件均得邀大赦、特赦或减刑。
如果你看一些论文，你会发现，在这个条款被引用的时候，往往会刻意删除“邀”字，这或者是有意无意的，但是对一般读者而言，有没有“邀”字效果是截然不同的，按其英文文本所写：
Anyone sentenced to death shall have the right to seek pardon or commutation of the sentence. Amnesty, pardon or commutation of the sentence of death may be granted in all cases.
所谓“得邀”对应的是“may be granted”，其意义为可以获得，即死刑犯有权获得对应的赦免或者减刑，如果把“邀”字减去——因为得在中文里面是一个多音多义的会意字，故往往会产生歧义，如果不加“邀”字，会让这句话的意思变成：一切判处死刑之案件均需要大赦，特赦或减刑。这使得一种权利变成了一种义务，使得这句话变得逻辑混乱。
从现实看，中国最为联合国重要构成单位，对于联合国制定的国际公约，基本上应当采取认可的态度，但我们对于这些公约大多只是签署，而并为经立法机构批准，意味着虽然认可整体条约，却对其中部分内容有所争议，从我的角度看，对于死刑方面，估计很多人就会感到有些不理解。
冤假错案
当代社会有多少冤案？这恐怕没人知道，到现在为止，凡是被平反的冤假错案往往都是一种长期斗争的结果，即受害者不断坚持自己的无罪，问题就是有多少人经历过司法的拷打而真正有耐心在常年申诉无果之后再坚持自己的想法——更何况很多冤案的最终结果还是死刑，如果不是因为最终所谓的受害者重新出现在人们的眼前，恐怕这些案子也不会有多少人意识到是冤案。
所以，冤假错案何来？
冤假错案与一般的政治腐败不同，一般来说都发生于公安、司法部门，因为中国特殊的公检法一体的制度模式，导致很多司法官员往往因为对案件的办成率的考量而忽视甚至故意否定某些辩护意见及证据，在中国，司法当局对于律师、辩护这种模式本质上是反感的，因为这种模式是参照的西方制度，大多数人追去的是一种结果的正义，在现代社会中法律思维模式也体现得淋漓尽致——即不管你有没有问题，只要你承担责任，这个案子能结案，就都可以做，这也是大多数人的责任逻辑，这导致在一些交通事故中，哪怕明知道你没有责任，你也可能要承担一定的无责赔偿——在公检法，典型的体现，就是制造冤假错案——即便没有受害者的尸体。
这其实源自一些看似很荒谬的逻辑，即一方面我们会认为自然人如果长期处于失踪状态，则应当认定其已经死亡，但是当发生灾难时，我们又会尽量延长失踪者失踪，而不是死亡的可能性，尽管自然人失踪的危险要远比灾难小。这些矛盾使得我们在过去一段时间内，有过一些仅仅因为所谓的受害者失踪，便怀疑发生了谋杀案——这些年平反的一些冤案中，那些所谓的受害者主动露面的也不在少数，这实际上反映了当代中国法治社会建设的致命缺陷。
当然，这不是说所有的冤案都和腐败不关联，因为有的腐败是以经济的，有的则是带来一时的声望，根本原因是社会需要稳定，稳定才能发展，在这稳定的要求下，社会中的人就不能对人身安全产生恐慌，因此必须要极力维护社会公众对治安的信心，但是在严打前后出现的几个重大全国性的案件，消耗了很大一部份民众的认知，这使得公检法必须要做出一些非正常行为以保证暂时的安定——而实现这个目标的手段，就只能是在急需破案的要求下，制造一些荒诞却又具有合理性的闹剧。
刑讯逼供
如果研究所有冤假错案中的撤案或者无罪的理由，大多数人可能也会猜测到是因为“证据不足”及类似的问题，为什么？因为早期司法审判中，虽然讲究证据，但是在审理中真正有决定性价值的，还是犯罪嫌疑人的口供——一般认为犯罪嫌疑人只要交代清楚犯罪事实，既可以认定其已经犯下了罪行，而其他一些所谓证据，不过是一种添头——只有当犯罪分子不交代犯罪事实或者一开始不知道谁是犯罪嫌疑人或者没有抓获可疑人员的情况下，利用证据链还原事实，才是首选。
因为从侦查角度看，完全依托于证据，需要动用的人力和物力——比如各种生物学检验犯罪证据需要花费大量资金，而犯人主动开口，之后的一些证据，比较简单的就能对得上（通常来说在审讯时，实际上早已有现成的证据被警方掌握，因此这些证据会被呈现给所谓嫌疑人，这里就会有一些操作空间），比较复杂的可能就不需要再做了——何况早些时候还没有出现高科技技术，在此情况下，警察往往会对具有嫌疑的人员上手段，因而产生了刑讯逼供的现象——这是早些年的问题了。
现代社会中大多数人都听说过无罪推定原则，但是这种原则真正被重视也仅仅只是近些年的事，因为通常来说有罪推定往往是更有利于案件侦破的——真相往往不是一个刑事案件的最终结果，而是有人为此负责。所以我们通常会见到很多案子最终的结果往往不能令人满意，或者无法解释所有逻辑问题。
要是真的论刑讯逼供手段，中国过去因为司法不健全而保留的手段，还仅仅只是小儿科，尽管比起美国、以色列等国家间谍组织使用的手段来说没什么可比性，但依然能让人痛不欲生——比如长时间不让人睡觉，在那种身心困疲环境下，想要结束这种状态，就必须要承认一个已经预设好的事实。
刑讯逼供并不是完全不合法，在刑事司法案件中，这种情况是被严格禁止的，但是在涉及到国家安全机构、间谍机构，比如CIA或者摩萨德，甚至是军情六处等等机构，他们的特工对相关嫌疑人使用一般刑事法则之外的任何甚至可能涉嫌犯罪的手段逼问、审讯都是被允许的。
在已经被翻案的甚至曾经被称为铁案的案件中，都少不了刑讯逼供的案子，也因为如此，一般的审讯活动，现在都有了良好的监控设备，至于有用无用，只能看效果了。当然目前来说，大家都对刑讯逼供有了充分认知，意识到其行为的非法性。
正义与法律
在冤假错案中，有一个问题是必须要回答的，即我们面对的是一种完全符合程序正义的拷问，以及心理上对于结果正义需要的心理需求，这事关一个古老的话题，即所谓正义是什么？
现代社会中许多关于法律的问题最终的一个问题，都需要面对所谓正义是什么的拷问，我也时常看到一些人在讨论所谓正义，与法律之间的关系。这个问题其实是不好回答的。
要从本质上看，正义是不存在的，你认为对于一个茹毛饮血的社会，什么是正义？我们大多数人都会使用一种功利化标准去衡量正义，比如说我的诉求得到满足即正义，这最常见，人们会认为我们的生活状态最终得到一种公共理性的确认，即是正义的实现——但这些都是基于我们对于世界的认知而刻意造成的一种概念，在这种情况下，如果人类真的回到源头去看正义，会发现那里根本没有什么东西。
自然界的生存法则，我们若是认为是适者生存，就不会认为弱肉强食是应该的，于是这里就会分出两种派别，即你认为弱肉应该被强食是一种自然的正义，或者你认为弱肉不被强食才是正义，你就会产生一种分歧，要么就是你不断食弱，要么就是你不断阻止自己被强吃，结果是自然回崩溃——因此正义本质上并不存在。
正义的根本是人类社会的利益，即凡是符合一种所谓人类最基本的安全、幸福感的东西，如果人类作为人类自己维护这种东西，人是正义的，如果人是以超越自身的视角去看待这个问题，那么毫无疑问，人类是非正义而野蛮、无理的。为此，我们基于理论需要，假设了一个所谓的无知之幕，我们认为如果一个人完全不知道自己的阶级、身份、地位，在这个情况下做出选择，他可能会倾向于理性而公平。
实际上这并不然也，因为人最基本地，是生活在集体中的动物，而一个国家的存在，往往是不同集体的联合，哪怕我们认为我么可以超越集体，那么文明或者说文化呢，一个哪怕是不同阶级、地位、身份的人，或多或少都是一个国家的文化产物，甚至语言本身就代表了他所在的集体，那么除非我们发明一种新的语言，并在所有人都掌握了这种语言的情况下去告诉人们做选择，那依然不能消除不确定的倾向性——剔除文化、集体价值、语言等因素，使得无知之幕更加纯粹，人最基本的意识认知，也必须要服从于两者。
第一是，人是人。
第二是，人有男有女。
即我们必须要承认，哪怕一个人完全不受到外部文化、社会、政治等因素影响，一个人也是生物上的人，是人就有性别，那么即便一个人处于无知之幕下做出任何决断，他也可能出于自身性别的考虑而做出有利益自身性别的决断，而不是公平，甚至当这一个选项也去掉，也意味着他依然有可能回站在人的角度去考虑完全有利于人类的决断。
因此，纯粹的，客观的公平正义是无法得到保证的，由于我们不可能阻止人的思想对于同一个概念的不同的解读，人们能够达成某种最低限度的认同概念，却往往对其具体实施效果而产生分歧——正义正是居于此而显得不可能抵达——虽然大多数人都认为明正典刑，就算是一种正义，但我也有想过，在现有自由裁量权泛滥的社会中，或者说司法体系中，法官认为自己经过自由裁量定夺的犯罪份子的刑期甚至犯罪与否，都是自己践行了司法正义，你能说他们不正确么？
你会不会好奇，比如有时候二审判决会推翻一审判决，因为可能是适用法律错误等原因，但一审法官或者审判员往往不会因此而被追责——这是一种特殊的豁免，程序上看，律师在法庭审判中的发言，基本上都是不用负责的，但是往往律师不受审判员的待见，法警架走律师的新闻也屡见不鲜，那么你会怀疑，何为正义？
人是功利主义的，善恶、是非的判断标准本质是以人的视角，甚至文化、社会共同体的集体的利益为判断标准，因此正义，本质上也是一种功利主义的正义，只不过这不是个体功利主义，而是集体功利，于是必然导致你的正义不是我的正义，而在法律程序上，就表现为结果正义与程序正义之争。
假设完全走程序，可能放走罪犯，或者只注重结果，却可能产生冤案，究竟谁对谁错，本质上也没有准确回答，只要有利于自己，你完全可以接受刑讯逼供，问题就是现代社会的人似乎不再接受这种模式——而最大的问题是，人们开始意识到人作为人，也是有尊严的，于是便发明了所谓的人权。
如果认为人权是天赋的，那么必然是不可被剥夺的，这种剥夺不是指某种非法的压制和侵犯，而是指国家权力对人权的合法侵犯，即司法系统，如果天赋人权，那么司法系统就不该存在，因为司法系统会监禁人的自由，罚款和迫使人接收社会教化——这本质上也是对人权的剥夺，即从人的角度去剥夺人的自由——但显然我们不可能接受这种现实，所以正义在这里就遇到了困境。
在司法程序中，我们无法衡量一个刑罚是否真的能产生对一个犯罪行为的对等处罚，因此我们从案件的性质角度去考虑问题——而一旦涉及到这个问题，正义就不存在了，因为对犯罪的性质的定调，要比确认何为正义更具有意识形态的先行性，在这种情况下，定性的本质就是以最终的结果对谁更有利为主——在法律层面你可能面对一个双重困境，司法工作者一方面要公正处置，即不能冤枉一个好人，也不能放过坏人，这导致在面对犯罪嫌疑人和受害者的时候，都不能做出绝对的许诺，那么最终得出的结果可能是一个虽然平衡，但是双方都不认为公正的东西——无论从受害者还是嫌疑人角度，首先思考的肯定是对自己最大的有利性，于是就算是在司法程序中完全合规的东西，都可能存在被不同的人视为不正义的结果。
更何况在今天的社会中，大量女性法官、检察官进入司法系统，越来越大的男女性别对立以及司法上对女性的拉偏架宣传，正义实际上已经逐渐失去了其名之为正义的工具意义，在这个情况下，正义本质上就是一种虚幻的，基于意识形态认知的一种东西，在法律中要实践正义，将会是很困难的。
死刑的不可挽回性
在死刑上，有一种时间的随意性，即死刑是不可挽回的，当然，除掉死刑，实际上一切刑罚都是不可挽回的，如果你说终身监禁可以避免冤假错案被发现时生命的不可挽回，那么自由呢，相对于生命而言，自由对于人难道不重要？看情况，中国近代以来的冤案，就算时间少一些，一个人也可能要经历一段时间的关押，才能沉冤得雪。
在这种情况下，废除死刑看上去像是比较合理的一种选择，但是这并不能解决这个问题中的根本问题，即冤假错案的预防——就像赦免一样，废除死刑本质上只是一种最终的防守方式，虽然冤假错案很多，但是其数量还是够不成真正确实案件的百分之一，真正应该担心的问题是，死刑本质上不过是一种普通的刑罚方式，只是它在形式上与自由、财产刑罚完全不同。
正因为这种不同，而死刑关乎对犯罪嫌疑人的生命的剥夺，因此死刑往往会以一个比较缓慢的过程推进，这实际上也减缓了部分死刑实际行刑数量，从各国废除死刑之前判处死刑与实际执行之间的对比数据，我们能看到，很多国家虽然判处死刑很勤，但是实际执行起来要少的很多，以韩国、日本为例，虽然两国依然保持者死刑的法律条文和罪行，但是真正意义上判处一个人死刑，那可能要么干脆没有，要么就是即便判处死刑，也要花很久才能执行，等于是半废除了死刑——这一方面回应了国际关注，一方面又有理论依据应付国内大众——当然现实是越是如此，越是对一个国家的刑罚体系造成信心动摇。
杂论
我是反对废除死刑的，所以我似乎也有必要在冤假错案频频的年代为死刑做一个辩护。
实际上，我不能说看到冤假错案被平反没有波动，但是联想到现实中，那些废除死刑的国家却又大力支持安乐死、允许间谍机构动用犯罪手段保卫国家，我似乎就减轻了不少心理压力。
前国务院法制办主任曹康泰说过，中国从长远来看要废除死刑，为什么说长远，因为现阶段死刑存在的原因，主要是社会治安状况的背景，如果社会治安良好，一年内发生的谋杀、纵火、贩毒等涉及死刑的犯罪率持续低下到忽略不计，那么死刑当然可以废除，因为治安良好的情况下，死刑长期存而不用，和废除已经没什么区别，但是这个长远的目标，从现实看，是很难实现的，只要现阶段还存在着经济、政治等方面的社会矛盾，犯罪必然会持续，这个长远，恐怕只有共产主义社会能做到。所以专家们不要以为说了长远就是定下了目标，要想实现这个长远，首先要做的事是降低犯罪率，提高人们的觉悟，否则说了也是白说。
而目前，我们甚至连冤假错案都不能百分百说都平反了，要真正做到提高人们的觉悟，是很难的。有人认为，保留死刑，会产生很多副作用，导致中国国家形象受损，问题是关于形象，西方很多国家搞起了大麻合法化，中国是不是也要搞，不搞的话，西方怎么看，中国现在抓运毒贩毒很严，是不是以后西方人来华，都要告诉他们要小心在中国被随意抓捕——因为运毒贩毒？这是不是会在西方国家影响中国形象？何况当今西方世界早就指出，只要和他们的想法、政治、文化、语言不一致，都会受排挤，今天世界绝大多数西方国家至少在政治上都是中国的敌人，他们会在乎中国的形象吗？死刑对这些国家只是借口，即便中国废除了死刑，他们也会以中国人权为借口，何况一些废除了终身监禁的国家，如果以中国存在无期徒刑、终身监禁为由，认为犯人回到中国会有被判处长期刑罚并得不到保释、假释为借口，我们难道又要开启废除终身监禁的激辩？ 另外，任何事都不是绝对的，中国在西方人面前树立形象，西方同样也要在中国人民面前树立形象，以废死要挟中国，只会使西方形象在中国越来越差，他们自己既然都不顾这个后果，为什么中国要在西方人面前奴颜媚骨卖笑陪形象呢？